LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE ANULACIÓN UNILATERAL EN LAS APUESTAS ONLINE

No cabe duda de que las apuestas online son cada vez más habituales en nuestro país. El contrato de apuestas genera numerosos problemas, pero seguramente el principal sea el de los amañas. El problema radica en cuándo las casas de apuestas online pueden anular los contratos, pues son ellas mismas las que lo deciden en cuanto detectan la menor sospecha.

Según el último informe del mercado del juego online en España, elaborado por la Dirección General de Ordenación del Juego, las apuestas deportivas lideran la industria del juego en España. Tan solo en el último trimestre en este tipo de apuestas movieron 2.731,98 millones de euros, y a lo largo del año superaron los 8.000 millones de euros.[1] La propia Dirección General de Ordenación del Juego, en su Memoria Anual del Juego de 2015, afirma que el mencionado sector movió 33.396,17 millones de euros, lo que supone un 30,44% más que el año pasado.

Dentro de las apuestas online, según el informe sobre Percepción social sobre el juego de azar en España 2016 elaborado por la Fundación CODERE, en 2015 el 70,5% de los jugadores online recordaba haber hecho apuestas sobre algún evento deportivo en los últimos dos meses.[2]

Desgraciadamente son numerosos los escándalos que han saltado últimamente a las primeras páginas de los periódicos de nuestro País, entre los que podemos destacar, por su relevancia, los acecidos en los partidos de la Liga de Futbol Profesional disputados entre el Levante y el Zaragoza en 2011 y entre el Osasuna y el Betis en 2015[3]. Tal es la preocupación, no solo en España sino en la Unión Europea, que el pasado año se produjeron diversas reuniones del Grupo de Expertos en materia de juego online en las que se prestó una especial atención al estudio del establecimiento de mecanismos de lucha contra el amaño de partidos. En este sentido España firmó el pasado año 2015 el Convenio sobre la manipulación de las competiciones deportivas cuyo objetivo es prevenir, descubrir y sancionar la manipulación nacional o transnacional de las competiciones deportivas.[4] Pero no podemos olvidar que ha sido la propia Unión Europea la que ha fomentado durante los últimos años importantes acciones con la intención de abrir el goloso mercado de las apuestas deportivas a una mayor competencia.[5]

Por todo esto, y algunos otros motivos que no son objeto de este estudio, las casas de apuestas han introducido en sus condiciones generales algunas cláusulas que les permiten anular, de manera unilateral, la apuesta por la mera sospecha de amaño o irregularidad del evento sobre el que recaiga la mencionada apuesta. El presente trabajo trata de analizar, desde el punto de vista del Derecho privado, la eficacia de esa anulación. En este sentido tendremos que tener en cuenta la legislación relativa a la protección de los consumidores puesto que las apuestas deportivas no dejan de ser un bien de consumo que se ha convertido en un fenómeno de masas en los últimos años.

2. El marco legislativo actual

La regulación en el Código civil en esta materia es incompleta y desactualizada, puesto que los preceptos recogidos en los artículos del 1.798 al 1.801 se mantienen con su redacción original[6]

Es la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego la que, de forma reciente, ha introducido el nuevo marco legislativo para este tipo de eventos, incluyendo la lucha contra el fraude entre sus objetivos. Pero la mencionada ley nada señala sobre sobre la anulación de las apuestas, salvo lo estipulado en el artículo 18 en el que señala que los operadores deberán disponer de una Unidad Central de Juegos que tendrán, según el artículo 18.4, entre sus competencias “la devolución de premios que eventualmente se produzca con motivo de la anulación de los juegos”. Nada dice acerca de quién debe de ser el órgano encargado de proceder a su anulación, o el procedimiento que, asumiendo que tuviesen que ser los propios operadores los encargados, deberían de seguir para garantizar la necesaria transparencia y los derechos de los contratantes –apostantes-. Por lo tanto, como señala de forma expresa el artículo 15.3 de la citada Ley “La relación entre el participante y el operador habilitado constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego dentro de las competencias reconocidas en esta Ley”. Ello significa que toda la relación entre los apostantes y las casas de apuestas on line tendrá un carácter privado sujeto al ámbito del Derecho civil. Sobre esta ley volveremos posteriormente cuando tratemos el estudio del contrato de juego y apuestas.

De este modo hemos de señalar que las apuestas no dejan de ser un producto de consumo y como tal les son de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores, a pesar de lo cual lo recogido en el Título III sobre los Contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil no les será de aplicación[7]. Pero sí que les será de aplicación el resto del contenido de la mencionada Ley, especialmente en lo referente a las cláusulas abusivas.

Igualmente hemos de tener en cuenta que ha sido la propia Comisión Europea la que ha impulsado la protección de los apostantes como consumidores. Así lo hizo a través de la Recomendación de 14 de julio de 2014 relativa a principios para la protección de los consumidores y los usuarios de servicios de juego en línea y la prevención del juego en línea entre los menores. En esta Recomendación se solicita a los Estados miembros, entre otras cosas, que velen por que el consumidor “tenga a su disposición información sobre las normas relativas a los juegos y las apuestas disponibles en el sitio web de juego del operador.” Pero hemos de hacer notar que no se menciona en la señalada Recomendación absolutamente nada acerca de los posibles amaños o irregularidades en los eventos deportivos y las consecuencias que estos puedan tener en los consumidores.

3. El contrato de juego y apuestas

Como afirma DIEZ-PICAZO lo que importa al Derecho civil no es el juego en sí mismo considerado, sino lo ganado y lo perdido en el juego –que no es otra cosa que la apuesta-, puesto que no hay una prestación consistente en jugar, sino una prestación patrimonial adyacente al juego.[8]

Las apuestas tienen, desde el punto de vista civil, una doble perspectiva; de un lado el contrato de juego y apuesta en sí mismo y, de otro, su eficacia y el cumplimiento del mismo.  Pero ha tenido que ser la doctrina la que defina el contrato, puesto que nuestro Código civil se limita a hablar de las consecuencias del juego y de la apuesta, sin señalar el contenido del contrato.[9]

La doctrina civilista ha analizado en profundidad el contrato de apuesta. En este sentido, lo define DIEZ-PICAZO como “una situación jurídica en la cual una o varias personas quedan obligadas a realizar, en favor de otra u otras, una prestación, que se hace depender de la exactitud o acierto de una afirmación sobre un acontecimiento posterior o futuro, que en ocasiones es el resultado de un juego”[10], e incierto, añadiría yo. La prestación, como es habitual, consistiría en la entrega de una cantidad de dinero que se hará depender de la expectativa real del resultado del juego, pero también podría acordarse el pago en especie, mediante cualquier tipo de bien.

Nos encontramos dentro de uno de los contratos aleatorios o de suerte, recogido en el artículo 1790 del Código civil, junto con los de seguro y renta vitalicia. Como señala O’CALLAGHAN, no han de confundirse estos contratos con los condicionales, a pesar de esa connotación de hacerse depender de un acontecimiento futuro e incierto, puesto que en estos últimos “la condición decide la existencia del contrato”, mientras que en los aleatorios existe “desde su perfección y el alea se refiere al nacimiento o a la cuantía de las obligaciones que nacen del mismo”[11]. Es decir, El contrato existe desde que los apostantes acuerdan las condiciones del mismo, independientemente de que posteriormente nazcan o no determinadas obligaciones en función del resultado futuro.

Porque lo que sucede realmente en estos casos es que una de las partes paga una cuantía, que es determinada por la casa de apuesta, que no recuperará o lo hará en un porcentaje superior, dependiendo del resultado. Luego si pierde la cuantía se pagó antes de producirse el resultado, y si gana la recuperará, con posterioridad, en el porcentaje superior que se hubiese acordado con la perfección del contrato.

Se trata, como es evidente, de un contrato de adhesión, puesto que el contratante –apostante en el presente caso- no realiza negociación alguna con la empresa, sino que acepta las condiciones generales establecidas por la empresa y que son exactamente las mismas para todos los que participen en ellas.[12]

Aunque en el Código civil se hable de juego y apuestas, su regulación en el mismo cuerpo legal no señala diferencia alguna y, bien al contrario, equipara los efectos y consecuencias de los mismos.[13] Como afirma GUILARTE ZAPATERO, “aun en el supuesto de que el CC considerara como realidades distintas el juego y la apuesta, sus diferencias resultan irrelevantes al establecer su régimen jurídico que se impone con carácter uniforme a ambos.”[14] Pero no es menos cierto que es perfectamente posible que exista un contrato de apuestas sin que nos encontremos ante juego alguno –el que apuesta con otro sobre la cantidad de días que va a llover a lo largo de la semana- y viceversa, que exista juego sin apuesta, por mera diversión, pero que les obligue a realizarlo.

Pero nuestra reciente legislación sobre esta materia no se refiere al juego como a una actividad que se pueda desligar de la existencia de un intercambio de dinero, pues la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, a pesar de que diferencia entre el juego y la apuesta en su artículo 3, ambos tienen como elemento en común el desplazamiento patrimonial dependiendo del resultado que se llegue a producir.[15]

Nosotros, como ya hemos avanzado, nos centraremos en el estudio de la eficacia que las cláusulas de anulación unilaterales única y exclusivamente en las apuestas, y dentro de estas, en las deportivas[16]. Esta es, según el artículo 3.c.1. de la ya mencionada Ley 13/2011 “el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego.”

Por lo que se refiere a las reglas generales de capacidad podemos afirmar que no tienen diferencia alguna con las reglas generales establecidas en el artículo 1.263 de nuestro Código civil, que impide a los menores de edad poder participar en este tipo de contratos. Aunque esto que acabo de señalar parece evidente, la propia ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en su artículo 6.2.a prohíbe la participación de éstos. Lo mismo sucede con aquellas personas que por mor de una sentencia judicial se les limite su capacidad de obrar para este tipo de contratos.

Coincido con ALGARRA y BARCELÓ, en que uno de los principales problemas que plantea el juego on-line es la identificación y el control de los participantes, para evitar que participen aquellas personas que se encuentran dentro de las prohibiciones subjetivas.[17] En este sentido he venido defendiendo en distintos trabajos en la necesidad de que la actividad llevada a cabo vía internet, se realice con sistemas de identificación tales como certificados digitales o DNI electrónico. Sería esta una manera de evitar que los menores de edad pudiesen participar en este tipo de apuestas. Pero no es menos cierto que aquellos que estén sujetos a prohibiciones especiales podrían valerse de terceros para apostar en su nombre, evitando los controles meramente técnicos.

4. Las cláusulas abusivas de anulación unilateral de apuestas

Sirva, a modo de ejemplo, lo establecido en las reglas generales de Marca Apuestas, a través de su cláusula 24, por la que el citado operador se reserva todos los derechos de “anular cualquier transacción (s) si un individuo o individuos son sospechosos de actuar, ya sea en conspiración o con dolo.[18] Un ejemplo serían las organizaciones o club eso empleados/agentes u otras empresas de apuestas”. Así, si estamos a lo señalado en la mayoría de las condiciones generales de los operadores incluyendo la ahora señalada, éstos se reservan, la posibilidad de anular cualquier apuesta sobre la que recaiga una mera sospecha de amaño o irregularidad. Pero volvemos al tema principal de este trabajo, la anulación a la que hace referencia se trata de la del contrato de apuesta entre la entidad –Marcaapuestas- y aquel que actúa de la manera señalada anteriormente o en cambio anula cualquier apuesta realizada por otros usuarios que desconociesen esa “conspiración”. Parece que se refiere a este último caso, y anula cualquier apuesta realizada por los usuarios, independientemente de que conociesen o no el supuesto amaño –porque recordemos que habla de sospechas, y no de certezas-. Pero no determina en ningún momento que se anule el juego sobre el que versa la apuesta, sino que lo que se anula es la transacción económica realizada sobre la misma, como es evidente, porque no tienen competencia para ello. Se podría dar la paradoja de que las apuestas que recayesen sobre un determinado partido de tenis fuesen anuladas por el operador, pero que, en cambio, el resultado acaecido tuviese plena validez para el organizador del evento deportivo.

En el mismo sentido, aunque algo más específicas, van las condiciones generales de RETA[19], puesto que establecen en su apartado 9 que ésta “se reserva el derecho de anular cualquier apuesta realizada sobre un acontecimiento o evento inexistente, o sobre el que se haya producido alguna irregularidad o incidencia que altere el curso normal de la actividad sobre la que versa la apuesta”[20] Es decir, no se anula aquí la transacción, sino la apuesta en sí. Con lo que es evidente que cualquier contratante, independientemente de que tuviese conocimiento o no de la “irregularidad o incidencia”, no podrá obtener beneficio alguno por la apuesta realizada.

Lo mismo sucede en el caso de Luckia Games, S.A., que introduce en sus condiciones generales una cláusula en la que, a su única discreción, “se reserva el derecho a declarar una apuesta nula, total o parcialmente, si resulta obvio que se ha producido alguna de las siguientes circunstancias”, entre las que se encuentran los amaños de los eventos deportivos. Así, podría declarar la nulidad de manera unilateral si “se ha influido en las apuestas” o si “el resultado se ha visto afectado por acciones fraudulentas, tanto directa como indirectamente”. En puridad el contrato será nulo si nos encontramos ante algunas de las causas que dan lugar a ello, sin necesidad de que nadie lo decretase, pero la declaración de nulidad como tal la debe realizar el correspondiente órgano judicial, y no una casa de apuestas. Cosa distinta, deseable y legal, sería que se incluyese una clausula en el contrato en la que se señalase que se produciría la anulación de la apuesta si un tercero independiente, pongamos la Dirección General de Juegos, declarase que el evento ha sido amañado, o incluso que existen sospechas de ello.

Pero la declaración de la nulidad no le puede competer a una de las partes en ningún caso, pues es evidente que tiene interés en el mismo. Nuestros tribunales ya se han venido pronunciando contra la posibilidad de que las casas de apuestas puedan, de manera unilateral, declarar la nulidad de algunas apuestas. Así, la Sentencia nº86 de 20 de junio de 2016 condena a la empresa gestora del portal de apuestas Bet365 a cumplir con lo establecido en un contrato de apuestas con el demandante. Según el juzgador la demandada, unilateralmente, anuló las dos primeras apuestas realizadas por el usuario basándose en lo recogido en la cláusula 6 de las condiciones generales del contrato.[21] De esta manera declara nula la citada condición, en base a lo estipulado tanto en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación[22] como en  base al artículo 82.1 del Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El citado precepto establece que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Y ello porque en la mencionada cláusula se dan los tres elementos necesarios para que se considere abusiva, a saber: 1. Que causa, en perjuicio del consumidor. 2. Causa un desequilibrio importante y 3. Ser contraria a la buena fe.

En estos casos los apostantes deberán ejercitar la correspondiente acción de cumplimiento contractual, en base a lo establecido en el artículo 1.124 del Código civil que, en caso de incumplimiento por una de las partes faculta a la otra a  “escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos”.

[1] Dirección General de Ordenación del Juego,. (2016). informe del mercado del juego online en España. Retrieved from http://www.ordenacionjuego.es/es/noticia-3trimestre-2016

[2] Fundación CODERE, (2016). Informe sobre Percepción social sobre el juego de azar en España. Retrieved from http://www.codere.com/uploads/media/default/0001/03/vii-informe-juego-2016-online.pdf

[3] El primero de ellos está siendo investigado por el juzgado de Instrucción número 8 de Valencia y el segundo por el Juzgado de Instrucción número dos de Pamplona, en el que están siendo investigados tanto directivos de los clubes como futbolistas de los mismos.

[4] El mencionado Convenio puede consultarse en el enlace http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/ES/1-2015-86-ES-F1-1-ANNEX-1.PDF

[5] PÉREZ, L.: “El mercado de apuestas deportivas”, en Palomar, A. (director) Las apuestas deportivas. Thomson Reuters Aranzadi, 2010, pág. 17

[6] Art. 1798: “La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes”.

Art. 1799: “Lo dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos prohibidos”.

Art. 1800: “No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza”.

Art. 1801: “El que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente. La Autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligación en lo que excediere de los usos de un buen padre de familia”.

[7] Así lo establece el Artículo 93.c de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando al referirse a las excepciones afirma que no les será de aplicación “a los contratos de actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, los juegos de casino y las apuestas.”

[8] DIEZ-PICAZO, L.: “El juego y la apuesta en el Derecho civil”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Junio 1967, pág. 723

[9] ALGARRA PRATS, E., y BARCELÓ DOMENECH, J.: “Internet y contrato de juego. El juego on line y la regulación del contrato de juego y apuesta en el Derecho español”, en Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 2, febrero 2015, pág. 331

[10] DIEZ-PICAZO, L.: “El juego y la apuesta en el Derecho civil”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Junio 1967, pág. 727

[11] O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. Código civil comentado y con jurisprudencia. Ed. La Ley, 2012, pág. 1.945

[12] Sobre la terminología, acertadísima en mi opinión, el profesor ROYO MARTÍNEZ, recogía un texto de SALEILLES de 1901 en el que se refería a este tipo de contratos por primera vez como “contrats d’adhesión” ROYO MARTÍNEZ, M.: “Contratos de Adhesión”, en Anuario de Derecho Civil, Tomo II, fascículo I, 1949, Pág. 55

[13], en Comentarios al Código civil, FALTA AÑO Y DIRECTOR(dir)

En este mismo sentido

[14] Cfr. GUILARTE ZAPATERO, V. :”Comentario al artículo 1.779”…FALTAN DATOS

[15] Dice, literalmente, el artículo 3 de la Ley 13/2011 de 27 de mayo que “A efectos de esta Ley, los términos que en ella se emplean tendrán el sentido que se establece en el presente artículo.

1. a) Juego. Se entiende por juego toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego.
2. c) Apuestas. Se entiende por apuesta, cualquiera que sea su modalidad, aquella actividad de juego en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta.”

[16] La mencionada Ley 13/2011 se refiere, en su artículo 3.c., a tres tipos de apuestas: deportivas, hípicas y otras apuestas

[17] ALGARRA PRATS, E., y BARCELÓ DOMENECH, J.: “Internet y contrato de juego….” Op cit. Pág. 345

[18]  Marcaapuestas.es. (2016). Reglas. [online] Available at: https://www.marcaapuestas.es/reglas [Accessed 23 Nov. 2016].

[19] RETA es el grupo vasco que está formado por diferentes empresas operadoras de apuestas.

[20] Reta.eu. (2016). Qué necesito saber: Reglas. [online] Available at: https://www.reta.eu/que_necesito_saber/reglas.asp?l=es [Accessed 23 Nov. 2016].

[21] Señalaba literalmente la cláusula que “Bet365 no será responsable de ningún error relacionado con las apuestas, incluidos los casos en que:

• bet365 haya establecido incorrectamente cuotas/hándicap/totales/importe de apuesta cerrada;
• bet 365 continúe aceptando apuestas a mercados cerrados o suspendidos;
• bet365 calcule incorrectamente o pague una cantidad determinada, incluidos los casos en los que una apuesta se cierre por el valor total de la cantidad determinada; o
• cualquier error que ocurra en un generador de números aleatorio o tablas de pago incluidas, incorporadas o utilizadas en cualquier juego o producto.”

[22] Establece el mencionado artículo 8.2 de la Ley 7/1998 que “serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”